怎么才是防卫过当_怎样才算防卫过当？

　　一，防御或反击行为是否具备防卫性质?

　　面对人身权利(本文不论及财产和其他权利)遭到侵犯的防御或反击行为，只有客观上具备正当防卫的时空条件，主观上具有防卫意识，即“防卫性质”，才能称作防卫行为。

　　具体讲，防卫行为应具备四个实质要件：一是合法性。二是紧迫性。三是针对性。四是防卫故意。

　　二，防卫客体是否严重危及人身安全的暴力犯罪?

　　准确认定特殊防卫，必须把握以下判断标准和要点：

　　1.防卫行为必须针对正在进行的暴力犯罪。所以，对非暴力手段实施的犯罪行为，如盗窃等，不能实施特殊防卫;对以非暴力为手段实施的抢劫、绑架等犯罪行为，如以勒索财物为目的偷盗婴幼儿、携带凶器抢夺等行为，也不宜实施特殊防卫。

　　2.暴力犯罪行为已经足以严重危及人身安全。所谓“危及人身安全”，是指危害公民的生命权、健康权、自由权和性权利，而不是危害人身安全之外的其他权利;比如，针对财产权所实施的抢夺等，不应实施特殊防卫。所谓“足以严重”，是指这种危害有可能造成人身严重伤害，甚至危及生命。

　　三，防卫行为是否造成不法侵害人重伤以上后果?

　　从字面理解，防卫行为所造成的“重大损害”，是指防卫人给不法侵害人造成的身体“伤害”或财产“损失”达到了“重大”程度。通说认为，“重大损害”以造成重伤以上损伤程度(包括重伤、死亡)作为衡量标准。主要理由如下：

　　因此，一个防卫行为，如果只是造成不法侵害人轻伤以下损伤后果，仍属于正当防卫的范畴;只有造成不法侵害人重伤或死亡时，才有必要进一步研究是否构成防卫过当。

　　四，防卫手段和强度是否明显超过必要限度?

　　目前理论通说认为，“造成重大损害”与“明显超过必要限度”，是构成防卫过当的两个并列的必备实质要件;即司法实践中不可能存在未“明显超过必要限度”而“造成重大损害”的防卫过当，也不存在“造成重大损害”而未“明显超过必要限度”的防卫过当。如果防卫行为造成了重大损害后果、但未明显超过必要限度的，或者虽然明显超过必要限度、但未造成客观重大损害的，仍然属于正当防卫的范畴。

不超过必要限度的防卫属于正当防卫。

至于不超过必要限度如何让把握，实践中式较为难把握的。“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"

这是无限防卫权。也就是说对于正在进行的上述犯罪，即使造成侵害人死亡的也不用服刑事责任。

防卫过当造成伤害后果的，应当承担刑事责任。

《刑事诉讼法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

扩展资料：

关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

1、定罪

防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。

应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，

触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。

如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

2、量刑

对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。

根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况：

（1）防卫行为的起因；

（2）防卫所保护利益的性质；

（3）防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重；

（4）防卫人主观上的罪过形式及当时的处境；

（5）造成防卫过当的原因。

对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚；

如果具备缓刑条件，可以使用缓刑；如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意杀人罪的，分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚；如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑；如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。

参考资料来源：

现在让一个法官和法律专业人士来回答这个问题，估计都没有百分百的正确答案！因为每个暴力案件的情节和过程不是统一的和固定模式的！所以防卫肯定也不是统一和固定模式的！但如何不会造成防卫过当，我只能从个人的角度来看待，因为我对法律也是一知半解！

我觉得防卫这个行为，只能在特定的环境下发生！那就是当危险来临时，自身安全和生命受到伤害时，防卫是首选！第一个原因是出于本能，第二个原因就是网上常说的那句话，法不能向不法让步！所以，当我们受到侵害时，我觉得作为一个守法的公民，我们可以奋起抵抗不法的行为！

但作为普通人我们不是武林高手，防卫其实是出于自保的想法！所以，在防卫的过程中，我们或许会使用现实中的砖头，木棒，菜刀，水果刀当武器去保护自己！但这种具有一定杀伤力的工具的使用，一定要在违法行为的实施者，做出了确实有危及到自己的人身安全时的被迫下的反击！防卫如果具有主动攻击性，我认为这不是防卫！这有种要拼命的感觉！

防卫不过当其实也好判断，是否制服了行凶者?如果行凶的人已经没有反抗和继续加害自己的能力了，那么我们的防卫就应该立即停止！把违法者交给法律处理！

如果遇到了必须要去防卫的事，我觉得想让这样的一种情况，可以像黑纸白字那么清晰，是不太现实的！过当与不过当，最终还是法官说了算！所以，我觉得人民警察，检察官和法官，都要有一双洞察一切和明察秋毫的慧眼和责任心，不要冤枉了好人，也不要同情了恶人！那么自然会做到公正公平！让正当防卫不再是一种限制和困扰！

《刑法》第二十条规定，为使国家公共利益，本人或者他人的人身，财产和其它权利免受正在进行中的不法侵害，而采取制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。