为什么假想防卫没有故意_假想防卫构成犯罪吗？

来源：小编整理自网络2022-06-09 05:44:20 人阅读

导读：，行为人主观上误认为某一客观事物是“不法侵害”，并在这种错误认识的指导下采取暴力手段加以防卫，对该客观事物的合法权益造成损害，即为“假想防卫”。在实务中，假想防卫...

行为人主观上误认为某一客观事物是“不法侵害”，并在这种错误认识的指导下采取暴力手段加以防卫，对该客观事物的合法权益造成损害，即为“假想防卫”。

在实务中，假想防卫也时有发生，它的前提虽然是“假想”，即行为人的主观推测，但这种推测应当有一定的客观场景根据，是根据一般人的生活经验与阅历能够合理推断的，而不是脱离客观放飞自我的主观臆想。所以像有些被迫害妄想症患者误以为他人在侵害自己而实施的防卫行为，并不是刑法意义上的“假想防卫”，而仍然是一种故意伤害犯罪。

假想防卫在我国刑事实务中的认定原则，是由《刑事审判参考》第20辑的第124号案例“王长友过失致人死亡案”建立的审判规则：假想防卫不是故意犯罪。

该案例的主要事实是：

1999年4月16日晚，王入睡后听到屋外有人喊其名字，起床查看时发现有人在屋外从窗户玻璃缺口处伸手进来开窗，王打了一下该手，屋外的人抽回手逃走。王出屋追赶不及，就携带尖刀与其妻出门去报警，家中留有十岁的小孩。王报警归来，发现自家窗户处有两个黑影（实际上是来串门的村民何、齐），王误以为两人是刚才欲非法侵入住宅者，又见两人身自己走来，怀疑要袭击自己，即持刀上前捅刺走在前面的齐，致齐血气胸，失血性休克而当场死亡。

公诉机关以故意伤害致人死亡指控，法院最终判决的说理理由比较简单：

本案属于在事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定的社会危害性，应对假想防卫造成的损害结果承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。最终判处有期徒刑七年。

该案公诉机关提出抗诉，二审法院维持了原审判决。

（PS：作出这一判决的一审法院就是内蒙古通辽市中级人民法院，觉得这名字眼熟不？）

我国刑法第14条对“故意犯罪”的规定是：

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

根据这一规定，故意犯罪中的“故意”是对行为性质的认识，即能够认识行为是“危害社会”。而假想防卫中，行为人对自己的行为认识内容并不是“危害社会”，因此支配他实施该行为的主观内容仅仅是心理学上基于一个正常人的认知水平对“行为-损害”这种客观上引起与被引起的逻辑认识，但不包含他对行为性质是“危害社会”的法律认识。

因此，假想防卫中，行为人并不存在故意犯罪的故意。它只可能成立过失犯罪。

在实务中，通常需要先审查“假想”的合理性，即行为人所辩解的错误认识，根据当时的客观场景和一般人的生活经验、阅历，是否真的可能导致产生这种“错误认识”。如果存在合理性，则是假想防卫，如果不存在合理性，则是故意犯罪。

然后审查这一“假想”的内容是否存在过失，如果没有过失，则只能认定是意外事件的无罪。但通常来说，需要追究刑事责任的过失犯罪往往都有较为严重的后果（如过失致人重伤、死亡才要追究刑事责任），行为人在实施足以导致这一严重损害后果的暴力时，自然也有较大的注意义务，因此通常情况下都足以认定行为人的假想防卫是疏忽大意的过失——应当注意到对方不是不法侵害，却没有注意。

只有极少数情况下，如客观场景下行为人不大可能发现对方不是不法侵害（例：对漆黑小巷的单独行人进行扮鬼、抢劫），或者行为人仅采取了轻微暴力，因其他介入因素而导致严重损害后果产生（例：行为人只是因普通人的应激性而伸手格挡、推搡，相对方因脚滑摔倒、自身体质、地上有石头等其他因素而致伤亡），行为人才因不可能存在过失而不成立犯罪。

顺便一提：

在理论上，假想防卫是事实认识错误中的一种表现，用我国传统刑法的四要件理论来分析，它是对主观要件上的法律评价，并无争议。

但是放到德日阶层理论中，假想防卫的争议问题在于：“故意”内容在犯罪构成理论中的位置。

“故意”的位置之争，最初在于它是责任要素还是不法要素。

传统德国刑法理论认为故意是责任要素，后来随着目的行为论的兴起，主流观点开始认为故意（过失）既是责任要素也是不法要素。

而更深层次的争议是，一个犯罪行为的“不法”是由客观上的事实决定，还是由行为人的主观认知来决定。即“不法”到底只限于客观上的“行为——危害结果”，还是包含了这个客观内容与行为人对此的主观认识；这两者哪个是第一性的？

（再细说下去又要牵扯到行为无价值和结果无价值，不细说了）

　　“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。　　对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。　　

1、“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。假想防卫主观上是出于保护自己，没有故意伤害的意图，否则就不是假想防卫了。　　

2、行为人误以为存在正在进行的不法侵害(此侵害可以针对自己或他人)，而对所谓的“不法侵害人”实施的防卫行为，结果处理可以是过失也可以是意外事件　　

3、假想防卫：是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，而行为人主观上误认为正在发生不法侵害，而对想像的“侵害人”实施了防卫防为。根据其主观意志，不存在故意的内容，只能是过失不存在故意犯罪。

这个问题，拆开回答。先假设该正当防卫不为假想，这时，有正当防卫与防卫过当两种情况，防卫过当构成故意犯罪无疑，当成立正当防卫的防卫过当都构成故意犯罪，则假想的防卫过当显然也是故意犯罪。在防卫行为本身没有超过应有限度，仅仅是需要防卫的不法侵害没有发生，仅仅是行为人误以为它发生的情况下，则如果行为人的错误认知是不可避免的，不仅对社会一般人而言不可避免，并且对作为特殊个体的行为人而言亦不可避免的情况下，应以意外事件处。如果行为人的错误认知对社会一般公众或行为人本身而言是可以避免的，仅因行为人疏忽等主观过错导致此结果，则以故意犯罪处。

　　“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。　　对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。　　一、具有如下特征：　　(1)不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在; 　　(2)行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为; 　　(3)行为人防卫行为造成了无辜者的损害。　　二、应负的刑事责任。　　(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任; 　　(2)行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点; 　　(3)主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”; 　　(4)行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。

谢邀！三个人围殴一个人，打死一个算不算自卫，属不属于正当防卫？这个问题我们可以先看一下最高检发布的正当防卫指导性案例中提到：

要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。

从这里面我们可以看出，上述情况是不能被认定为正当防卫的，因为这个“防卫”的性质和主观动机有问题。

围殴反击属不属于正当防卫？

回到这个问题本身，我们来看一下围殴和防卫，围殴，这个概念我们可以从《治安管理处罚法》第四十三条中有“结伙殴打、伤害他人的”这样一个加重处罚情形。

而防卫，则要根据不同的情境来看，例如，双方口角，另一方人数远高于己方，而后双方发生了肢体冲突，暴力升级，这种互殴的情形难以认定为正当防卫；另外，对方实施恐吓，挑衅的动作，而自己利用利器，例如随身携带的管制刀具伤害他人，那么这种就不能属于正当防卫。

所以，总的来说，正当防卫的认定不能单从双方的实力差距来判断，还要根据当时情景，双方的主观动机等等来进行判定。

什么情况下属正当防卫？

正所谓，知其然知其所以然，我们来看一下什么是正当防卫？

《中华人民共和国刑法》第二十条　

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫分为一般防卫和特殊防卫。

针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，是特殊防卫，不存在防卫过当的问题；针对此外的其他不法侵害所进行的防卫，是一般防卫，存在可能的防卫过当问题，明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，要负刑事责任。

而在具体什么是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的判定上，实际运用中是比较复杂的。认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等多个要件。在去年最高检发布的四个正当防卫指导性案例中，提到：

有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在“理性假设”的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，特别是在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一。

正当防卫案例

2016年1月初，因陈某在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。
1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均为未成年人），在陈某就读的中学门口，见陈某从大门走出，有人提议陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。乙的3位朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损伤。
公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留强制措施，后提请检察机关批准逮捕。检察机关根据审查认定的事实，依据刑法第二十条第一款的规定，认为陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准逮捕。

在“陈某正当防卫案”中，检方做出不予批捕的理由中，第一条就是：

陈某面临正在进行的不法侵害，反击行为具有防卫性质。

虽然此案中，陈某的防卫行为可观上造成了重大损害，但是防卫措施明显没有超过必要限度。