累犯是法定刑还是宣告刑_累犯的处罚是什么？

法定刑，刑法》 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

累犯是应该从重处罚，在法定刑之内从重处罚。如：法定刑是3~7年的，初犯若判5年，则累犯相对于初犯要从重，可以判6年或7年。但不能超过7年。

超过7年就是加重了，加重在法定刑之外，超过了最高法定刑。

　　对此问题理论上形成两种不同的学说，即肯定说和否定说。 　　（一）持肯定说学者认为，缓刑期满后5年内又犯新罪可以构成累犯。其理由为： 　　1.根据刑法有关规定，缓刑是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。宣告缓刑必须以判处刑罚为前提，缓刑不能脱离原判刑罚而单独存在。缓刑不是有期徒刑有条件的暂不执行，而是通过宣告缓刑来替代有期徒刑的执行。所谓刑罚的执行，实际上可以理解为对犯罪分子判处刑罚的具体运用。如果因为犯罪分子未经过监狱的劳动改造就认定他没有被执行过刑事处罚的话，就等于否认了缓刑具有刑罚的性质，否认了缓刑制度是我国刑罚具体运用的一种方式。因此，被判处缓刑的犯罪分子，应认定为是受过刑事处罚的。“缓刑的考验期满”也并不能仅从字面上理解为原判刑罚不再执行，而是意味着原判刑罚的执行完毕。 　　2.从我国刑罚的目的来看，认为缓刑期满后再犯新罪不能够成累犯的观点与我国刑罚的目的相违背。刑法规定累犯制度是为了预防犯罪，对于那些在缓刑考验期满后仍不思悔改、又重新犯罪的人，应认定是有前科的犯罪分子，如果符合累犯其他条件的，则应按累犯从重处罚，只有这样才能有效发挥刑罚教育改造罪犯的目的，否则，就会放纵罪犯。 　　3.根据我国刑法第70条的规定，缓刑考验期内再犯新罪的，应撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚依照数罪并罚的原则，决定实际执行的刑罚。所谓新罪，既包括故意犯罪也包括过失犯罪，这表明现行法律对缓刑考验期内再犯新罪的人加大了处罚的力度。相比之下，现行法律对缓刑考验期满后再犯新罪的人未规定必须从重处罚，二者在从重处罚问题上轻重不均。 　　（二）持否定说学者认为，缓刑犯不能构成累犯，其理由为： 　　我国刑法总则中刑罚的具体运用包括量刑、累犯、自首、数罪并罚、缓刑、减刑、假释、时效。因此，把刑罚的具体运用等同于刑罚的执行与法律规定不符。刑罚的执行只能是刑罚的实际执行，既然刑罚被缓期执行，则意味着刑罚没有被执行。我国刑法明确规定“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。”缓刑犯在缓刑期间接受考察，并不能说是在接受刑罚处罚，执行刑罚对缓刑犯来说仅是一种未来的可能。缓刑考验期满不是原判刑罚执行完毕，而是原判刑罚不再执行。 　　笔者同意第二种观点，从现行刑法典的立法精神和法条原意上来分析，无论怎样从理论上加以论证，缓刑考验期满后再犯新罪均难以构成累犯。另外，《最高人民法院研究室关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪是否构成累犯问题的答复》中明示：“根据刑法规定，缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑法的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚；加之被判处有期徒刑的犯罪分子，一般犯罪情节较轻和有悔罪表现，因其不致再危害社会才适用缓刑。所以，对判处有期徒刑缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可不作累犯对待。”此司法解释虽然在新刑法之前颁布，但其意思表示与现行刑法并不相抵触。在目前的司法实务中，当遇到曾被判处缓刑的犯罪分子在考验期满5年内再次犯罪，并且新罪依法应判处有期徒刑以上刑罚的，均不按照累犯处罚。 　　但是笔者同时认为，虽然根据法条原意和相关司法解释都难以将缓刑考验期满5年内再犯新罪的犯罪人认定为累犯，但是将此种情况归入累犯范畴还是具有相当的合理性。虽然缓刑未实际执行刑罚，因而不符合“刑罚执行完毕”之规定难以构成累犯。但是，如果刑罚宣告时判定犯罪人不致再危害社会，就适用缓刑，如果判定犯罪人还有可能再危害社会就执行实际刑罚，从某种程度上讲，是否适用缓刑是取决于法官。在日常的办案当中，我们也经常会遇到被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子缓刑考验期满后5年内再次犯罪，这说明法官原来的判断并不十分准确，由于法官判断的失误或一些其他人为因素导致缓刑制度的运用在不同地区、不同时期存在很大差异，这是一个非常普遍的问题。既然犯罪人在缓刑考验期满5年内重新犯罪，说明其具备较深的主观恶性，并不思悔改，原判罚显然没有起到足够的惩戒作用。为了弥补前罪判罚的不足，且有利于加强对他们的控制，防止出现犯罪分子在缓刑期间伪装服法，所以也应对后罪从重处罚。被判处有期徒刑缓刑且考验期满5年内再次犯应判有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，从法律公平的角度上理解，还是应按照累犯从重处罚，建议立法机关适时对此进行修改。

所谓累犯，是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。累犯分为一般累犯和特别累犯两种。对于所有累犯，均应从重处罚，不适用缓刑，不得假释。对于累犯必须从重处罚，无论成立一般累犯，还是特别累犯，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种或较长的刑期。从重处罚，是相对于不构成累犯，应承担的刑事责任而言。即对于累犯的从重处罚，参照的标准，就是在不构成累犯时，应承担的刑事责任。从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度，确定其刑罚，不是一律判处法定最高刑。被判缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满后又故意犯罪的不适用累犯的规定，适用的是数罪并罚的规定。

指的是宣告刑。

累犯分为两种：

1.一般累犯：是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。构成一般累犯需要满足：

（1）、前后都是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪；

（2）、前后都是故意犯罪；

（3）、前罪实施执行完毕或者赦免以后五年以内再犯新罪；

（4）、前罪实施时已满18周岁。

此处“判处有期徒刑”指的是宣告刑。

2、特别累犯：是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪被判处刑罚（对于刑罚种类没有要求），在刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候再犯上述任一类罪之人。对于特别累犯，后罪判处刑罚的种类没有要去，但也是指的宣告刑。

A 　　累犯要件中“应当判处有期徒刑以上”宜理解为法定刑　　　　我国《刑法》第六十五条第一款规定“被判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，……” 上述是关于一般累犯构成要件的规定，其中“应当判处有期徒刑以上”的刑度要件是法定刑还是宣告刑，在理论界和司法实践中均存在争议，因没有相应的司法解释对此作出明确界定，导致司法实践中存在法律适用不一致现象，一定程度上影响到刑法适用的统一性。从指控犯罪和预防犯罪角度出发，同时结合司法实践，应将累犯的刑度要件理解为法定刑。其理由如下：　　首先，如理解为宣告刑，会导致公诉机关关于“累犯”的指控陷入尴尬局面。如指控被告人具有累犯情节，审判机关尚未对被告人定罪量刑，刑罚尚未宣告，累犯情节从何谈起；如不指控被告人具有累犯情节，势必造成指控不力的不良影响，从重处罚的规定也将无从落实，造成累犯法律制度无从适用，最终导致累犯条文形同虚设。同时，如理解为宣告刑，公诉机关尚未指控被告人具有累犯情节，而在审判过程中发现了被告人应该判处有期徒刑以上刑罚，应当认定被告人具有累犯情节，审判机关该如何认定呢？　　其次，如理解为宣告刑，可能导致刑事审判权的滥用。如理解为宣告刑，可能给个别司法工作人员创造了一个权力寻租的平台，为达到权钱交易的目的，人为地将应该判处“有期徒刑以上”的改判为“拘役、管制、单处罚金”，使其不符合累犯刑度要件，使本应认定为具有累犯情节的被告人逃避从重处罚。　　最后，若理解为法定刑，则有利于发挥该条文的刑法预防功能。刑罚的目的在于预防犯罪，刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的目的。具体到《刑法》第六十五条第一款而言，如理解为法定刑，具有犯罪记录的人不敢轻易触犯刑法，可以在最大程度上发挥该条文的打击、震慑作用，从而达到预防再次犯罪的功能。同时，如理解为法定刑，也符合刑法的解释不能违背保护合法权益的目的这个原则。因为，已经犯过罪的人在刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯罪的，说明其人身危险性和社会危害性较大，应当从重处罚，才能有效保护合法权益。