假想防卫与防卫过当的区别_假想防卫构成犯罪吗？

用一句话诠释故意伤害：明知（应知）自己的行为会造成对方受到伤害，仍主动实施了伤害行为并造成了实际后果。关键词：明知（应知）、主动实施、造成后果；排除项：防卫。防卫的判定很复杂，但假想防卫显然不能属于防卫，因为假想太主观，无法进行客观判定

一、假想防卫认定。“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。假想防卫具备如下性质：（一）行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；（二）行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；（三）主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”。二、假想防卫与事先防卫的区别：如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于“事先防卫”。如甲、乙在激烈争吵之后，甲看见乙扛着锄头朝他家走来，便绕到乙的背后，一石头将其砸伤或砸死。乙朝他家走来有两种可能，一种是有不法侵害的意思，来打架滋事，但是乙还在路上，尚未开始实施伤害行为，不属于正在进行的不法侵害。甲属于事先防卫，不成立正当防卫。另一种可能是乙根本无不法侵害的意思，不过是路过而已，那么，甲属于假想防卫。

　　“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。

　　"防卫过当"是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。

　　对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。

　　一、具有如下特征：

　　（1）不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在；

　　（2）行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为；

　　（3）行为人防卫行为造成了无辜者的损害。

　　二、应负的刑事责任。

　　(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；

　　（2）行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；

　　（3）主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”；

　　（4）行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。

　　防卫过当具有以下主要特征：

　　（1）必须是明显超过必要限度。这里所说的“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度；“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度，也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。

　　（2）对不法侵害人造成了重大损害。这里说的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。

　　总之，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段；当侵害行为已经被制止时，就不要再继续对侵害者进行伤害。否则，就可能超过正当防卫限度，变为防卫过当。

本人认为应该给防卫者多一点权力，多一点法律保护，才会减少此点的发生和发属。大家仔细想想，防卫者基本上应是弱者。比如：小姓,小村,小宗,少人，……等会跑到大姓,大村，大宗,多人的地盘找事生非吗？……所以正当防卫要在法律上多划一条界条，多不产生防卫过……

行为人主观上误认为某一客观事物是“不法侵害”，并在这种错误认识的指导下采取暴力手段加以防卫，对该客观事物的合法权益造成损害，即为“假想防卫”。

在实务中，假想防卫也时有发生，它的前提虽然是“假想”，即行为人的主观推测，但这种推测应当有一定的客观场景根据，是根据一般人的生活经验与阅历能够合理推断的，而不是脱离客观放飞自我的主观臆想。所以像有些被迫害妄想症患者误以为他人在侵害自己而实施的防卫行为，并不是刑法意义上的“假想防卫”，而仍然是一种故意伤害犯罪。

假想防卫在我国刑事实务中的认定原则，是由《刑事审判参考》第20辑的第124号案例“王长友过失致人死亡案”建立的审判规则：假想防卫不是故意犯罪。

该案例的主要事实是：

1999年4月16日晚，王入睡后听到屋外有人喊其名字，起床查看时发现有人在屋外从窗户玻璃缺口处伸手进来开窗，王打了一下该手，屋外的人抽回手逃走。王出屋追赶不及，就携带尖刀与其妻出门去报警，家中留有十岁的小孩。王报警归来，发现自家窗户处有两个黑影（实际上是来串门的村民何、齐），王误以为两人是刚才欲非法侵入住宅者，又见两人身自己走来，怀疑要袭击自己，即持刀上前捅刺走在前面的齐，致齐血气胸，失血性休克而当场死亡。

公诉机关以故意伤害致人死亡指控，法院最终判决的说理理由比较简单：

本案属于在事实认识错误的情况下实施的假想防卫，其行为有一定的社会危害性，应对假想防卫造成的损害结果承担过失犯罪的刑事责任，其行为已构成过失致人死亡罪。最终判处有期徒刑七年。

该案公诉机关提出抗诉，二审法院维持了原审判决。

（PS：作出这一判决的一审法院就是内蒙古通辽市中级人民法院，觉得这名字眼熟不？）

我国刑法第14条对“故意犯罪”的规定是：

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

根据这一规定，故意犯罪中的“故意”是对行为性质的认识，即能够认识行为是“危害社会”。而假想防卫中，行为人对自己的行为认识内容并不是“危害社会”，因此支配他实施该行为的主观内容仅仅是心理学上基于一个正常人的认知水平对“行为-损害”这种客观上引起与被引起的逻辑认识，但不包含他对行为性质是“危害社会”的法律认识。

因此，假想防卫中，行为人并不存在故意犯罪的故意。它只可能成立过失犯罪。

在实务中，通常需要先审查“假想”的合理性，即行为人所辩解的错误认识，根据当时的客观场景和一般人的生活经验、阅历，是否真的可能导致产生这种“错误认识”。如果存在合理性，则是假想防卫，如果不存在合理性，则是故意犯罪。

然后审查这一“假想”的内容是否存在过失，如果没有过失，则只能认定是意外事件的无罪。但通常来说，需要追究刑事责任的过失犯罪往往都有较为严重的后果（如过失致人重伤、死亡才要追究刑事责任），行为人在实施足以导致这一严重损害后果的暴力时，自然也有较大的注意义务，因此通常情况下都足以认定行为人的假想防卫是疏忽大意的过失——应当注意到对方不是不法侵害，却没有注意。

只有极少数情况下，如客观场景下行为人不大可能发现对方不是不法侵害（例：对漆黑小巷的单独行人进行扮鬼、抢劫），或者行为人仅采取了轻微暴力，因其他介入因素而导致严重损害后果产生（例：行为人只是因普通人的应激性而伸手格挡、推搡，相对方因脚滑摔倒、自身体质、地上有石头等其他因素而致伤亡），行为人才因不可能存在过失而不成立犯罪。

顺便一提：

在理论上，假想防卫是事实认识错误中的一种表现，用我国传统刑法的四要件理论来分析，它是对主观要件上的法律评价，并无争议。

但是放到德日阶层理论中，假想防卫的争议问题在于：“故意”内容在犯罪构成理论中的位置。

“故意”的位置之争，最初在于它是责任要素还是不法要素。

传统德国刑法理论认为故意是责任要素，后来随着目的行为论的兴起，主流观点开始认为故意（过失）既是责任要素也是不法要素。

而更深层次的争议是，一个犯罪行为的“不法”是由客观上的事实决定，还是由行为人的主观认知来决定。即“不法”到底只限于客观上的“行为——危害结果”，还是包含了这个客观内容与行为人对此的主观认识；这两者哪个是第一性的？

（再细说下去又要牵扯到行为无价值和结果无价值，不细说了）

防卫的成立要件有5个，违反这5个可成立防卫过当

1、起因条件 ：面临的侵害具有不法性、客观性、现实性

2、时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性；

3、意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识；

4、对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人；

5、限度条件：防卫手段具有必要性和相当性

这个问题，拆开回答。先假设该正当防卫不为假想，这时，有正当防卫与防卫过当两种情况，防卫过当构成故意犯罪无疑，当成立正当防卫的防卫过当都构成故意犯罪，则假想的防卫过当显然也是故意犯罪。在防卫行为本身没有超过应有限度，仅仅是需要防卫的不法侵害没有发生，仅仅是行为人误以为它发生的情况下，则如果行为人的错误认知是不可避免的，不仅对社会一般人而言不可避免，并且对作为特殊个体的行为人而言亦不可避免的情况下，应以意外事件处。如果行为人的错误认知对社会一般公众或行为人本身而言是可以避免的，仅因行为人疏忽等主观过错导致此结果，则以故意犯罪处。

假想防卫和防卫过当才对。假想防卫是指，行为人的防卫对象不法行为没有发生、甚至没有着手准备不法行为，防卫对象的不法行为仅仅是防卫行为人的想象，假想防卫属于违法犯罪行为，不属于防卫行为，不能从轻处罚。防卫过当是指，行为人的防卫对象正在实施不法行为，行为人出于控制目的对不法行为人实施暴力行为，但暴力行为超出不法行为人不法行为所对应的必要限度，防卫过当属于违法犯罪行为，属于防卫行为，能从轻或减轻处罚。