发包方面临哪些主要的法律风险_承包人有哪些法律风险？

建设工程承包法律风险有哪些? 1、因合同签订不完善存在的法律风险 《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。 2、工程内容不明确及工程量变更的法律风险 施工合同对工程内容往往采取列举方法，如某厂基础配套工程的承包范围约定为：台地及地基处理、土石方、道路路基，路面、防护工程及排水设施等。工程量变更是经常出现的情况，也是纠纷、风险的高发点。工程量的变化涉及价款调整，因此，对于有关工程量确定与否以及工程量变更在建设工程施工合同履行过程中的风险必须十分关注。 3、工程转包、分包的法律风险 《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，《建设工程质量管理条例》也明确规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程。

创业公司常见4个法律风险：

1、营销产品不合规，比如金融领域

2、营销模式不合规，比如存在拉人头分销的模式

3、股东之间内讧，因为利益分配和风险承担打官司

4、资金周转出问题，银行贷款没有及时还上，存在信用风险

创业公司失败的原因：

1、产品定位不清晰，人群定位不清晰，没有做充分的调查分析，没有搞清楚产品的受众是哪些人群，走低端路线还是高端路线，从而高估市场需求，最后产品没有销量，理想过于丰满。

2、营销渠道不稳定，没有持续的客流量，导致销售量不稳定，公司难以维持运转，从而倒闭，比如做餐饮不做外卖或者选择人烟稀少的地方开店。

3、盈利模式有缺陷，做生意的盈利模式只有2种，要么薄利多销，比如传统行业，零售、批发、百货、衣食住行相关的淘宝店、拼多多，要么厚利薄销，比如理财、保险、广告设计、软件开发，如果你一开始没有想清楚到底追求产品质量还是销量，你的战略和战术就是失败的。

4、管理模式有漏洞，小公司靠人情，大公司靠制度，巨头靠文化，如果你规模做大以后还是靠人情来管理，那么上班穿拖鞋，天天迟到就没法控制，无法保证工作效率，该整顿治理的时候没法下手，公司都是大爷，没有干活的，你批评不是，不批评也不是，最后就是倒闭。

5、一开始投入规模过大，船大调头难，中途一旦遇到销售、管理方面的问题，容易出现持续的亏损，考验你的心理承受能力，如果创业之前没有提前预估最坏的情况，没有风险应对措施，那么很容易出问题，建议先小规模起步，小试牛刀，逐步扩大。

6、创新能力弱，无法与时俱进跟随时代潮流，安于现状，不思进取，最后被市场无情淘汰，比如柯达胶卷、卖钢笔的、诺基亚手机等等

最后建议不要搞实体，租厂房租商铺，尽量做跟互联网挂钩 的项目，一台电脑就能起步的，比如广告公司，设计，网店，自媒体等等

1、采取内部承包协议的方式。

规范的内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。具体办法如下：

（1）将挂靠人聘为施工企业（被挂靠企业）员工。内部承包协议的签订双方应当是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被施工企业（被挂靠企业）应当先与承包人（即挂靠人，应具有项目经理资质、不能是没有资质的包工头）签订劳动合同、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

（2）由施工企业（被挂靠企业）组织、派谴项目的具体管理人员。建筑工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以施工企业名义进行支付，工资均从项目收入中支付及结算。

（3）加强工程款的管理。现实中，承包人（挂靠人）常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的正常运作带来很大的障碍。因此，施工企业应与建设方（业主）明确约定全部工程款付至指定账户，项目资金应全部由施工企业监管，并进行具体管理。在建设项目资金的支出、审批管理上制订详细、明确的规则，确保项目资金完全用于项目支出，与承包人（挂靠人）正常结算，确保不被其私自挪用、侵吞。

2、可采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

这种方式实际上是将承包合同（挂靠施工合同）分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，施工企业（被挂靠企业）将建设工程的材料全部委托给承包人（挂靠人）采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的合起来实际就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、注意控制承包施工合同履行过程中的风险。

（1）施工企业（被挂靠企业）不能做甩手掌柜，不能想着坐收管理费、承包费，具体事务均交给承包人（挂靠人）自己搞定。施工企业应成立项目管理部门，通过具体、详细的规则，严格控制工程质量，这既是对工程质量负责，也是对自己负责。建筑工程的生命就在于质量，一旦质量出现问题，施工企业（被挂靠企业）所遭受的损失将远超实际获得利益，甚至可能危及施工企业（被挂靠企业）的生存。

（2）严格资金管理、财务管理。施工企业应与建设方（业主）明确约定全部工程款付至指定账户，严格防范挂靠人直接拿到发包人支付的工程款后，挪用、占有甚至携款潜逃，从制度上保障承包人（挂靠人）将款项用于项目建设。

（3）完善劳务管理。施工企业（被挂靠企业）应积极督促承包人（挂靠人）及分包班组为各自招聘的建筑工人购买团体以外险等保险，减少工伤事故发生时的风险承担。完善承包人（挂靠人）与招聘建筑工人的劳动合同，一旦发生劳动争议，工人首先追索的是承包人（挂靠人）而不是施工企业（被挂靠企业）。

4、尽量避免披露挂靠关系。

首先，如上所述，挂靠施工行为属违法行为，被发现及认定后，将会被行政处罚，相关合同将被依法认定为无效合同。除非发包方事先明知或认可、或由其指定实际施工人，否则发包方一旦知道存在挂靠施工情形，为保护自身合法权益，很可能主张合同无效，并主张施工企业承担赔偿责任。

其次，一旦有证据证实承包人（挂靠人）为挂靠施工，其在本项目中的实施一切行为所导致的后果及法律责任均由施工企业承担，施工企业的法律风险极易出现失控的状况。

最重要的是，严格审查承包人（挂靠人）的工作能力、经济实力和信用历史。

施工企业须知，即使是以内部承包名义开展的挂靠施工，本质上还是挂靠施工，而再严格的管理制度和管理办法，往往都是只管君子、难管小人，法律风险是客观存在的，不可能完全避免的。

为此，真正靠谱的是人，而不是管理制度，施工企业应当严格审查承包人（挂靠人）的工作能力、经济实力和信用历史，选择比较靠谱的人，而不能只看能收多少管理费，对于缺乏能力、实力和信用的人，坚决不能接受挂靠，对于不太了解的人，应首先做好调查了解，再通过严格管理防范风险。

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我认为2019年对建筑行业影响较大的改革有三项政策。由于长期服务中小企业，有一定的局限性。个人观点，仅供参考。

一、建筑工人实名制

2019年3月1日建筑工人实名管制管理办法正式实施。本管理办法是继2016、2017年相关法律法规又一规范性文件。大意和主要内容可以总结为：

1、建筑工人的从业、培训、技能和权益保障以真实身份信息认证方式进行综合管理；

2、按照工程进度将建筑工人工资按时足额付到建筑企业在银行开设的工资专用账户；

3、总承包企业对建筑工人实名制管理总负责；

4、全面实行建筑业农民工实名管理，建筑企业须同农民工先签订劳动合同后方能进场施工；

5、项目管理人员及建筑工人均纳入实名制管理；

6、实名管理信息实时上传，大数据又开始起航了；

7、建筑工人实名制列入标准化工地考核，违规约谈！

小结：我比较关心，实名制在大数据下，建筑工人的社保及个人所得税问题；工人、特别是农民工合法权益是否得到保障；中小企业承受能力三方面的内容！

二、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法

1、个人和不具备资质的主体

对于中小企业而言，建设单位不能发包给个人，中小企业因多种原因需要个人签订合同的大门被关闭；建设单位不得将工程发包给不具备资质的相关单位，中小企业很多资质是缺乏的，办个资质动辄几万几十万的，中小企业如何解围？

2、明确违法和处罚

转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书明确认定为违法。无论是发包方，还是现实工作中的挂靠经营主体和个人，面临的法律风险和经营困难，如何解围？

三、小微企业普惠性税优

一直致力于中小企业财税服务工作，对相关税收优惠政策的关注力度比较大。笔者认为，2019年1月7日-1月9日中央经济工作会议确定，继而发布实施的普惠性小微企业优惠政策，对于中小企业的惠及范围和力度都是空前的。2019年建筑行业，用好普惠性税收优惠政策，意义重大。

民事责任因分包合同无效，如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担全部违约及赔偿责任。而总包单位却难以从分包人那里得到赔偿。业主依法有权单方面解除总包合同，并追究总包单位的违约、赔偿责任。总包单位将失去分包工程所提的管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。行政处罚根据国务院《建设工程质量管理条例》第62条规定：承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。用工责任如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。若招用的劳动者发生伤亡事故或分包人未支付劳动报酬，总包方应承担用工主体责任。(一)分包合同内容、形式不合法的风险。《建筑法》第29条及《合同法》第270条均规定：“主体结构的施工必须由承包人完成”。从民法原理看，业主将一项工程交于总包单位施工，是基于对总包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。因此，不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可，而且对工程主体结构部分必须由自己施工。尽管在不少工程项目中，业主招标文件及总包合同中均明确规定不许主体分包，但总包单位却仍行分包之实，将工程主体结构分包出去。由于分包管理失控，给施工质量和安全带来隐患，分包合同内容、形式不合法带给总包单位法律风险。(二)转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。转包、肢解分包、分包后再分包都是法律上的禁止性规定，但实际操作中，少数施工企业为赚取几个点的管理费而将所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人。成立项目经理部后实际上仅派一两个人到工地参与管理，完全由转包的一方施工，工程合同工期、质量及安全受制于转包方，总包方存在巨大的法律风险。(三)挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。在当前竞争激烈建筑市场中，有些不具备资质而有地方人脉关系的企业和个人，以挂靠总包单位名义进行投标活动，中标后向总包单位交上几个点的“牌子费”后自行组织施工。由于自身技术和管理不能满足工程建设要求，由挂靠单位造成总包企业重大损失的情况时有发生，风险十分巨大。(四)分包合同订立不规范，缺漏必备的条款的风险。依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何，不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行，还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。有些施工企业对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性，时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成分包合同难以顺利履行，总包与分包之间相互扯皮，影响总包合同的正常履行。(五)以包代管的风险。在分包管理中，不少分包单位总体实力较弱、队伍素质参差不齐且普遍不高、人员构成复杂且流动性较大、管理水平相对较低，如果总包单位忽视分包管理，工程极易出现安全和质量事故，风险巨大。在此情况下，总包单位难以摆脱由此发生的重大法律责任及风险后果，不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量、工期、安全等缺陷问题及违约、赔偿的连带责任，还要承担行政处罚。不仅如此，还将严重损害总包单位良好的市场信誉、形象等无形资产。(六)业主指令分包风险。对于业主仅对某专业承包商信任的特殊专业或需要特殊技能的分项工程，其指定分包是合理的。但也存在业主考虑自己的关系将不具备资质的企业和个人介绍给总包单位的现象，而总包单位碍于情面被迫接受将部分工程授予他人。由于这种不具备资质的分包单位是靠业主关系进来地，拒不接受项目经理部的统一管理，是项目的“特殊公民”，当工程质量和进度出现问题时，总包单位往往碍于业主情面不能采取处罚措施，因而对项目经营构成风险。

比如 建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的，建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。同时，建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的问题。

先不说是否有效的问题，就算有效，这么做的法律风险很大，　根据定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。万一发生伤害事故，你的责任很大，需要承担连带责任。