私募证券基金会被挪用吗_挪用私募基金怎样量刑？

您好，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。犯挪用资金罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

首先，先确认私募基金是否是正规的。正规的私募基金是受到中国证券投资基金业协会监管的。

除了私募基金管理人，是没有权限使用客户投资的资金的。

如果是属于阳光私募，必须是银行金融机构作为专业的管理人，对每一笔资金严格按照合同来管理，防止资金被挪用。另外对于所投向的股票和证券也是有专业的证券公司来管理。阳光私募基金是在阳光下运行，所有的投资都很规范明了，防止资金被挪用，防止内幕交易，也就是说不可能存在“挪用投资人的投资本金支付销售佣金”的情况。

并且从法律的角度来说，使用投资人私募的投资资金支付销售佣金，是擅自挪用客户的自认资产，属于违法行为，如果你发现这种情况可以及时举报。

不邀自来，我是西天蜗牛，80后小私募从业者，对私募/创投、法律、财务、保险均有涉猎，不敢说资深，浅谈一些自己的看法。

一、信托计划和私募基金

1、信托计划：委托人将资金或者其他财产委托给信托公司管理，实现保值增值，其中涉及到三方关系人，委托人（投资人）、受托人（信托公司）、受益人（多数情况下受益人和委托人是同一人，但也存在二者不一致的情况）

2、私募基金：即私募基金管理人通过非公开方式向特定对象的投资人（即合格投资者）募集资金而设立的基金，主要涉及到投资人、管理人两方（有些私募基金会在管理人之外聘请投资顾问）。

二、信托计划和私募基金的区别

1、产品管理人实力不同

（1）信托计划的受托人为信托公司，根据规定，信托公司注册资本不得低于人民币3亿元、净资本不得低于2亿元人民币。

国内68家信托公司无论是背景还是资本，在业内都是据以非常强的实力。

（2）私募基金的管理人通常为在基金业协会通过私募管理备案的投资机构，国内当前通过私募管理备案的投资机构有23000+家，其中36%是私募证券管理人，59%为私募股权管理人，投资机构的私募不一，相当部分是小私募。

从实力上看，私募管理人对远小于信托公司。

2、产品投资方向不同

（1）信托计划的资金主要是投资于实体经济，根据2017年的数据，工商企业依然稳居信托投向的榜首，其后依次是金融机构、基础产业、证券投资、房地产。

截至2017年年末，五大投向占比情况如下：工商企业占比27.84%，金融机构占比18.76%，基础产业占比14.49%，证券投资占比14.15%，房地产行业占比10.42%。

（2）私募基金分成两个大方向，私募股权基金和私募证券基金

其中，私募股权基金也主要是投资于实体经济，而私募证券基金则是投资于证券市场

3、产品风控措施不同

（1）信托计划

信托计划本质上是一种贷款，在信托计划产品设计时要设置相应的增信措施，主要有以下几种：

——抵押担保：标的多为土地、房产等，抵押率一般不超过50%；

——质押担保：标的多为上市公司股权、债权或应收账款，质押率一般不超过40%（也有要求在30%以下的）；

——连带责任担保：一般是实际控制人提供不可撤销的无限连带责任担保

——次级结构、股权控制、财务监管等

（2）私募基金

私募股权基金在可能会与被投资标的签署对赌协议，以保障投资的安全，其他增信措施基本没有；

私募证券基金会设置警戒线和平仓线，属于一种基金止损的管理方式，严格来说不能算是增信措施。如果有结构化设置，则对优先级投资人有一定的保证。

3、收益的水平和实现方式不同

（1）信托计划的收益多为融资主体与信托公司约定的总成本范围内扣除相应的费用后约定的投资收益率，一般为固定的投资回报，按照当前的水平，信托计划逾期年化收益率约在8%~12%左右。

信托行业存在“刚兑”的潜规则，一般情况下，不太会出现无法兑付本金和收益的情况（监管层的要求是逐渐打破刚性兑付）。

（2）私募基金的收益率往往是不确定的，管理人可能同投资人约定某一个收益率标准，低于该标准，管理人不参与分成，超出的部分管理人提取20%以上的收益分成。

对于投资人来说，收益的多少取决于基金运作的表现，是不确定的，或许是亏损，也或许是高额回报，其中存在极大的不确定性。

4、投资期限不同

（1）信托计划的投资期限一般为2-5年，投资期限往往是固定的，如果融资需要延长资金使用时间，选择的方式可能是“借新还旧”-发新信托偿还旧信托。

（2）私募股权基金的投资期限多在3-10年不等，投资标的阶段越早，基金的投资期限就越长；私募证券基金的投资期限多为1-3年不等。

个人看法，仅供参考，不当之处，还望指正！好读书不求甚解，尤喜武侠、推理，欢迎朋友们相互交流学习

案例很多。

所谓私募，就是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，大家曾经耳熟能详曾经的私募一哥徐翔（后被判操纵证券市场罪入狱）控制的泽熙投资，就是典型的私募基金；

而与私募基金对应的，对应就是公募基金，就是公开方式募集的基金，通俗点说，余额宝和微信理财就是一种合法的公募基金形式，购买余额宝，就是购买了由天弘基金提供的天弘余额宝货币市场基金。

从私募的定义我们就可以看出，私募本质与非法吸集资（如非法吸收公众存款和集资诈骗）有天然的区别，私募不能以公开方式集资，不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，其募资的对象都是特定的，要求私募基金的合格投资者具备相应风险识别能力和风险承担能力，比如最低投资门槛为为100万元且金融资产不低于300万元等。

既然私募基金的规定如此严格，反过来思考，违反了相关规定的，就可能涉嫌非法集资或其他违法犯罪行为。

案例：

1.违规向不特定对象发行，可能构成非法吸收公众存款罪

比如，私募基金委托第三方（银行、信托公司等）代为销售其私募基金理财产品，而银行的客户其实就是不特定的公众，那这个行为本质上是利用第三方的客户资源向社会公开宣传，进而向社会不特定对象吸收资金的行为，就可能被认定为非法吸收公众存款罪。

北京市韩学梅等非法吸收公众存款案

典型案例如北京市韩学梅等非法吸收公众存款案，2012年9月以来，韩学梅等在北京市朝阳区北京财富中心A座312室，以中能远通公司的名义，以投资“光大—北京丰台区安置房项目基金”可获得高额返利为由，通过付佣金雇佣第三方销售的方式，以投资入伙北京中能正信投资中心等有限合伙企业形式，于2012年10月至11月间，非法公开吸收程某某等100余人存款共计人民币2亿余元，上述资金被投向其他公司用于生产经营活动。韩学梅的辩护人所提“发行基金采取的是非公开私募方式，不构成非法吸收公众存款罪”并未被法官采纳，但由于其吸收的资金能用于生产经营、有自首情节、给投资人造成的经济损失尚能全部挽回，被告人被判处缓刑。

从本案中也可以看出，资金用途并非决定非法吸存行为定性的决定性因素，但是能够对量刑其作用，这一点我在以前的回答中也总结过。类似案例还有(2017)京03刑终904陈某某被判非法吸存案。

2.承诺固定回报收益，采用线下门店对不特定公众宣传

上海沈某某非法吸收公众存款案

2015年11月至2016年3月底，被告人沈某某在担任上海当天资产管理有限公司奉贤分公司团队长期间，在未经有关金融监管部门批准、获取相应合法资质的情况下，以小贷债权转让、影视项目投资、私募股权投资等项目为名，通过承诺固定回报收益为诱饵，采用线下门店的方式，向社会不特定公众销售非法理财产品，以7%至13.5%不等的较高年化利息吸引客户投资，非法吸收公众存款，造成人民币400余万元无法兑付。

3.穿透式核查人数，是否协会备案不影响吸存性质

笔者接触过一些案件的当事人咨询笔者，其认为只要私募基金管理人在在中国证券投资基金业协会登记备案，就不能构成非法吸收公众存款。笔者提醒，登记备案并非影响非法吸存行为的决定性因素，决定非法吸存性质的，依然是是否已公开手段向不特定对象集资，承诺保本付息的行为。

而根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条：“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”由此可知，登记备案并非是做实质性审查，其仅仅是一个形式要件。

而在比较多的案件中，很多私募基金规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。规避人数限制的记过，往往就是为了向不特定对象集资，导致集资行为不具有针对性

我国法律规定，有限责任公司及有限合伙企业均对股东人数有50人上限要求，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

案例：(2017)沪01刑终1025号张锐等非法吸收公众存款、集资诈骗案

典型案例如(2017)沪01刑终1025号案，当事人成立多家有限和合伙企业，募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，上诉人与投资人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合非法吸收公众存款社会性的特性。同时，投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。另外，基金管理人与投资人签订的债权转让协议、入伙、合伙协议以及Y公司的承诺函、合伙企业的确认函等证据均可证实，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征。